[기고] “최저가 입찰액보다 낮은 하도대, 차액 지급명령 정당”

* 보   도 : 대한전문건설신문, 2025년 1월 20일(월), 건정연의 건설 톺아보기

* 작성자 : 홍성진 산업정책연구실장

■ 대한건설정책연구원의 ‘건설업 유권해석 및 판례분석’ (8)

- 하도급 공사 관련 판례

대법, ‘지급명령처분 취소 원심’ 파기환송
처분 기준과 인정 범위 넓혀 큰 의미
하도급 입찰결과 공개 모든 공사로 확대를

최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 원사업자가 주장·증명하지 못하는 이상, 부당한 하도급대금의 결정이 없었더라면 원사업자와 수급사업자 사이에 적어도 최저 입찰가 수준에서 하도급 계약이 체결되었을 것이라는 사정도 충분히 인정된다. 따라서 하도급법 제4조 제2항 제7호에 해당하는 행위에 대해서는 특수한 형태의 시정조치로서 최저가 입찰금액과 실제 하도급대금의 차액 상당의 지급명령이 허용된다(대법원 2023. 1. 12 선고 2020두36915 판결).

1. 사실관계

원고 갑은 종합건설사업자(토목건축공사업 등)로서 소외인 을(전문건설업: 철근콘크리트공사업 등)과 하도급 계약을 체결했다. 하도급 계약과 관련해 원고 갑은 ‘최저가 견적가격’을 써낸 업체를 계약대상자로 우선적으로 정하고, 계약체결을 위한 협의를 진행한다는 내용의 문서를 현장설명회에 참석한 협력업체 관계자에게 배부했다.

이후 원고 갑은 최저가 견적가격을 제출한 업체와 하도급 계약을 체결하지 않고, 소외인 을과 협의를 진행하면서 최저가 견적가격을 하도급대금 인하의 지렛대로 삼아 그보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정했다.

이에 피고 병(공정거래위원회)은 하도급법 제4조 제2항 제7호 등의 위반을 이유로 시정명령, 과징금, 지급명령 처분을 했고, 원고 갑은 피고 을의 행정처분을 취소해달라는 취소소송을 제기했다.

원심은 부당한 하도급대금 결정행위와 관련해 정당한 사유는 원사업자가 주장·증명해야 한다고 하면서 본 사안의 경우 정당한 사유 없이 최저가 견적가격보다 낮은 금액으로 하도급 계약금액을 정했다고 보아 원고 패소를 판결했다.

다만, 지급명령 처분의 경우 손해배상의무의 존부와 범위가 명확한 경우에 인정되는데, 행정기관이 최저가 견적가격을 기준으로 그보다 낮게 결정된 하도급대금을 손해배상액으로 인정하는 것은 그 범위의 불명확성으로 인정되지 않는다고 하면서 지급명령 처분을 취소했다.

그러나 대법원은 부당한 하도급대금 결정행위에 관한 법리를 견지하고, ‘최저가 입찰금액과 실제 하도급대금의 차액 상당의 지급명령이 허용된다’고 판시하면서 원심판결을 파기환송했다.

2. 판례해설

하도급법에서는 ‘경쟁입찰에 의해 하도급 계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’ 등을 부당한 하도급대금의 결정으로 보고 있다(법 제4조 제2항 제7호). 이에 해당하면 부당한 하도급대금 결정으로 간주되고, 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 정당한 사유는 원사업자가 주장·증명해야 한다.

여기에서 정당한 사유란 최저가 입찰금액보다 낮은 수준에서 하도급 계약이 체결될 수 있음을 예상할 수 있었던 사정이 인정된다거나 그 밖에 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등을 말한다.

만약 원사업자가 주장·증명하지 못하는 경우 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준인지 여부는 별도로 따지지 않고 부당한 하도급대금 결정으로 인정된다. 이 경우 시정명령(지급명령 포함), 과징금, 벌금 등의 행정·형사적 제재가 이뤄질 수 있고, 3배 이내의 민사상 손해배상의 대상이 된다. 

종래 법원은 시정명령의 일환인 지급명령에 대해 손해배상의무의 존부와 범위가 확정돼야 하고 손해배상은 법원의 민사판결에 의해 확정돼야 할 것인데, 행정기관이 손해배상 범위가 명확하지 않은 상태에서 지급명령 처분을 하는 것은 제한된다고 하면서 지급명령에 대해 매우 소극적이었다.

그러나 대상판결은 부당한 하도급대금 결정과 관련해 최저가 입찰금액과 실제 하도급대금의 차액 상당을 지급명령의 기준으로 인정했다. 이는 지급명령 처분의 기준과 인정 범위를 전향적으로 인정한 것이어서 그 의의가 크다고 할 것이다.

3. 시사점

하도급 계약체결 전에 현장설명회 등에서 최저 입찰가를 제시한 업체가 있음에도 재입찰을 하거나 다른 업체와 협의하면서 최저가 이하로 하도급대금을 결정하는 행위가 빈번하게 발생하고 있다. 이를 방지하기 위해 현행 ‘하도급법’에서는 건설하도급 입찰결과의 공개를 도입·시행하고 있다(법 제3조의5).

그러나 건설하도급 입찰결과의 공개는 국가 또는 공기업 및 준정부기관이 발주하는 공사 가운데 간이형 종합심사낙찰제(추정가격이 100억원 이상인 공사)의 경우에만 적용되고 있기 때문에 그 범위가 매우 제한적인 상황이다.

따라서 하도급 계약의 공정화를 위해 하도급법상 ‘건설하도급 입찰결과의 공개’를 간이형 종합심사낙찰제가 적용되는 모든 공사(공공, 민간)로 확대할 필요가 있다.
 

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