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[대한전문건설신문] “건설기계 계약때 추가인력 포함됐다고 하도급 볼 수 없어”
| 작성자 | RICON | 날짜 | 2025-10-27 |
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[기고] “건설기계 계약때 추가인력 포함됐다고 하도급 볼 수 없어”
* 보 도 : 대한전문건설신문, 2025년 10월 27일(월), 건정연의 건설 톺아보기
* 작성자 : 홍성진 산업정책연구실장
■ 대한건설정책연구원의 ‘건설업 유권해석 및 판례분석’
[불법하도급 관련 판례]
도급계약의 핵심적인 요소 중 하나는 그 계약이행으로 지급하는 금전의 반대급부가 ‘일의 완성’에 있다는 것이므로, 계약상 의무가 ‘일의 완성’이 아니라면, 건설기계 조종기사 외 추가 인력이 제공됐다는 사정만으로 그 계약이 ‘도급’에 해당하게 되는 것이라고 볼 수 없다.(서울행정법원 2024. 9. 11 선고 2024구단54693 판결; 수원지방법원 2024. 7. 25 선고 2023구합72432 판결 등).
1. 사실관계
서울시가 발주한 00건립공사를 도급받은 A주식회사는 위 공사에 필요한 지반조성·포장공사 중 토공사를 원고(전문건설사)에게 하도급했다. 원고는 주식회사 B개발과 굴삭기 1대를 사용하는 건설기계 임대차계약을 체결했다.
서울지방국토관리청은 B개발이 건설기계를 제공하면서 조종기사 1명 이외에 별도 인력 4명을 추가로 현장에 투입해 차수공사까지 시공했으므로, 이 계약은 원고가 이 사건 공사를 B개발에 재하도급한 것이고, 이는 건설산업기본법 제29조의 하도급 제한 규정을 위반한 것이라는 취지로 피고(서울특별시 영등포구청장)에게 원고에 대한 행정처분을 요구했다.
피고는 이 계약이 건설업 무등록자에 대한 재하도급으로써 건설산업기본법 제29조 제2항의 위반행위에 해당한다면서 원고에게 762만6000원의 과징금을 부과했다.
원고는 이 사건 처분이 위법하다고 행정소송(취소소송)을 제기했다.
2. 판례해설
건설산업기본법에 따른 건설업은 도급계약의 대표적인 유형이며 도급단계에 따라 도급인-수급인-하수급인을 규정하고 있다. 또한 건설산업기본법에서는 하도급의 허용 범위를 규정하고 있다. 하도급의 허용 범위를 벗어난 계약을 불법하도급이라고 한다.
구체적으로는 무등록자 및 무자격자 하도급, 일괄하도급, 전문공사 하도급, 재하도급, 10억원 미만 공사 하도급, 상호시장 하도급으로 구분할 수 있다.
특히 무등록자 및 무자격자 하도급의 경우에는 다른 불법하도급에 비해 무겁게 처벌하고 있다. 이 사건에서도 건설기계 대여업자와의 건설기계 임대차계약을 불법하도급으로 보고 과징금 부과 처분을 했다. 그러면서 불법하도급의 판단 근거로 국토교통부의 질의회신을 삼았다. 국토교통부는 ‘건설기계 대여 시 조종사를 포함해 대여할 수는 있으나 그 이외의 인원이 포함된 경우라면 건설산업기본법상의 도급에 해당하는 것으로 추정할 수 있다’고 해석하고 있다.
그러나 법원은 ‘건설기계의 조종사가 반드시 1인만을 의미한다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 조종사의 범위에 건설기계의 작동에 필요한 조수가 포함된다고 볼 수 있다’고 판단했다. 그러면서 불법하도급의 판단기준으로 ‘하도급을 준 자가 공사의 구체적인 방법과 대상을 지시하였는지 여부’, ‘건설기계의 기계의 가동시간을 기초로 대여료와 조종사의 임금을 구성하였는지 여부’, ‘공사의 완성에 대한 대가 지급 여부’로 판단하고 있다.
이러한 판단기준은 다른 법원 판결에서도 찾아볼 수 있다(수원지방법원 2024. 7. 25 선고 2023구합72432 판결 등).
3. 시사점
불법하도급은 건설산업기본법에 따른 건설공사의 하도급 제한 범위를 벗어난 계약을 의미한다.
최근 정부는 건설현장의 불법하도급을 근절하기 위해 지방자치단체, 공공기관 등 관계기관 합동으로 집중 단속을 실시했다. 집중 단속 외에도 신고 및 조기경보시스템을 구축해 6가지의 불법하도급을 매년 수시·상시 단속하고 있다.
이와 관련해 최근 5년간 불법하도급 유형별 처분을 살펴보면, 무등록자 및 무자격 하도급이 약 70%로써, 압도적인 비중을 차지하고 있다(상호시장 하도급 13%, 재하도급 7%의 순).
언급한 바와 같이 무등록자 하도급은 시공참여자와 건설기계 대여업자의 계약이 대부분을 차지하고 있다. 이는 도급계약과 용역계약(노무계약)의 경계이면서 명확한 판단기준이 없기 때문에 생기는 문제이다.
다행히도 최근 법원은 시공참여자와 건설기계 임대차계약 등 여러 사건에서 불법하도급 여부에 대한 판단기준을 제시하면서, 도급이 아닌 용역(노무계약)으로 판단했다.
정부도 이와 궤를 같이해 불법하도급에 대한 판단기준을 변경할 필요가 있다.
